OPINIÃO DE PAULA MANO, SÓCIA FUNDADORA DA MANO & RODRIGUES SOCIEDADE DE ADVOGADOS, SP, RL

A RESIDÊNCIA ALTERNADA DO MENOR NO REGIME DA GUARDA PARTILHADA E O PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA.

A Lei 61/2008 de 31 de outubro veio estatuir o regime de igualdade de que gozam os progenitores no exercício comum das responsabilidades parentais, sendo regra a guarda conjunta e a exceção o regime da guarda única.

A guarda conjunta pode também coexistir com uma residência alternada do menor. A residência alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais ter o menor a residir consigo, alternadamente, num período de tempo que pode variar entre um ano escolar, um mês, uma quinzena, uma semana ou uma parte da semana, sendo que, durante esse período de tempo um dos progenitores exerce de forma exclusiva os cuidados que integram o exercício das responsabilidades parentais. Findo esse período de tempo, o menor regressa a casa do outro progenitor e os papéis invertem-se.

Enquanto um dos pais exerce a guarda do menor no âmbito da residência alternada, provendo á sua educação e sustento, ao outro cabe o direito de fiscalização (e visita se assim estiver determinado).

Este regime implica também a inexistência de partilha nas decisões entre os progenitores, cada progenitor fica incumbido de autoridade parental plena durante o período de permanência do menor, invertendo-se depois os papéis. Decisões em comum são apenas as de particular importância, como por exemplo a escolha da escola ou a educação religiosa.

Na sequência daquela alteração legislativa dispõe o nº5 do artigo 1906º do Código Civil: “o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais (…)”. E ainda o nº7 daquele artigo: “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, (…)”. Ou seja, é possível o tribunal estipular para o menor duas residências – casa da mãe e casa do pai ou, apesar de menos frequente, uma residência e alternância entre pai e mãe naquela (o chamado bird’s nest arrangement).

O ponto fulcral desta questão é que a lei, na sua redação atual, permite que o tribunal fixe a alternância de residências, pelo menos desde que requerida por um dos progenitores, não exigindo que esta alternância tenha sempre por base o acordo dos pais.

Ora, se de acordo com a lei, o superior interesse da criança terá de ser o critério orientador da decisão do tribunal, o regime da residência alternada será sempre prejudicial para o menor se os pais não conseguirem manter um bom relacionamento. Não podemos ignorar, sob pena de vivermos à margem da realidade, que conflitos entre os pais são sempre absorvidos pelos filhos, provocam nos menores instabilidade emocional e psíquica, levando-os a viver em tensão constante, não consolidando hábitos e valores, com inevitável prejuízo na formação da sua personalidade.

Assim, a falta de consenso entre os progenitores na determinação da residência alternada do menor atende exclusivamente os interesses de um dos progenitores, esquecendo que toda e qualquer causa relativa ao universo da infância tem como diretriz o superior interesse de cada criança, tutelados quer pelo nosso direito civil quer por instrumentos de direito internacional, nomeadamente na Convenção dos Direitos da Criança (art.18º) e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (art.24º nº3).

O superior interesse do menor não pode deixar de prevalecer perante a conflitualidade e a exposição do menor a vivências que o impeçam de adquirir uma personalidade bem estruturada. O regime da residência alternada só funciona quando há um excelente entendimento e cooperação por parte dos progenitores, assim como sintonia na forma de educar, o que à partida exclui logo a grande maioria.

A falta de consenso na pendência deste regime implicará que o menor será sistematicamente usado por um dos progenitores contra o outro, como arma de arremesso, numa sucessão de processos de alteração das responsabilidades parentais onde, com frequência, é requerido o depoimento do próprio menor para sustentar acusações com vista à obtenção de tão almejada alteração.

Aliás, a lei ao não exigir o acordo dos pais no que a esta matéria diz respeito, “desautoriza” o princípio do superior interesse da criança, eu diria mesmo que entra em verdadeira contradição com este princípio, pois as consequências para o menor não podem deixar de ser as que acima foram enunciadas.

A lei não pode ignorar a realidade, sob pena de ser desadequada, e manter o acordo previsto no nº5 do art. 1906º do Código Civil como eventual e não obrigatório, não é mais do que incentivar o aumento do número de processos judiciais e permitir que prevaleça a “guerra” entre os progenitores em detrimento de um crescimento saudável do menor, o mesmo é dizer, do seu superior interesse.